Chapitre XXIV


Droit et Image en Médecine


F. PIERRE , M. PICHON , J.H. SOUTOUL

Introduction

L'utilisation en médecine de l'image en tant qu'outil diagnostique et thérapeutique participe à un changement des moeurs médicales sans pareil. En effet, c'est l'instrument qui permet de passer de la médecine clinique individuelle (où le médecin qui s'est associé éventuellement à des consultants physiquement présents à huis clos au lit d'un patient qui n'avait aucune perception des éléments orientant le diagnostic) à l'ère de l'imagerie médicale qui permet le partage d'un certain nombre d'éléments diagnostiques avec des confrères, le patient… voire un public non médical. Cette évolution a non seulement modifié la phase du diagnostic, mais aussi celle de la thérapeutique puisque l'utilisation de la vidéo permet une chirurgie considérée comme moins lourde surtout par son abord limité, mais aussi influencé et commenté par l'environnement immédiat de l'opérateur… voire des observateurs extérieurs (télé-médecine).

Il semble qu'il puisse découler de cette évolution (ou révolution) notable, plusieurs motifs potentiels de mise en cause de la responsabilité médicale :

- l'utilisation de l'imagerie médicale ne devient-elle pas un devoir dans le cadre de l'obligation de moyens ? C'est le droit à l'image. Cette notion est obligatoirement accompagnée de corollaires multiples qui concernent la qualité des méthodes de création de l'image, le respect de la confidentialité dans le cadre de sa reproduction et de sa diffusion, sa place dans le dossier médical, et le droit de communication de ces éléments du dossier.

- le partage de l'élaboration du diagnostic par le biais de l'imagerie médicale modifie-t-il la responsabilité en particulier contractuelle, du médecin et celle administrative de l'établissement public de soins à qui un patient se confie ?

- le droit de l'image (notion connue du droit civil) est-il adapté à l'imagerie médicale ?

I. - DROIT A L'IMAGE MEDICALE

En créant et en déplaçant l'image, le médecin favorise différents éléments qui ont pour but d'améliorer pour l'ensemble de la profession la qualité du diagnostic par :

- le partage du savoir et l'obtention d'avis plus spécialisés par des praticiens que le patient ne pourrait voir du fait de leur éloignement.

- la conservation dans le dossier d'éléments comparatifs objectifs, améliorant la qualité de la surveillance.

- l'amélioration de la qualité des enseignements pour l'ensemble de la profession bien qu'une évaluation pourrait faire discuter cette notion. En effet, vaut-il mieux diffuser à un grand nombre de médecins des éléments diagnostiques ou une technique opératoire… ou réserver à quelques élèves un compagnonage beaucoup plus interactif et adapté au mode d'apprentissage de chacun ? C'est peut être à cette nécessité que veut tenter de pallier la télé-médecine, qui permettrait d'instaurer cette interactivité entre enseignés et enseignants sans toutefois remplacer cet élément impalpable dans une relation humaine qu'est la présence physique.

L'image est cependant rentrée dans les moeurs. Elle rend service… et on ne peut plus l'ignorer comme participante aux moyens d'élaboration d'un diagnostic en accord avec l'état actuel des connaissances et de la science médicale.

1) Cette notion entre pleinement dans la cadre de l'obligation de moyens en permettant le recueil d'avis spécialisés auprès de consultants, la comparaison d'éléments objectifs conservés dans le dossier, dans le cadre de la surveillance et ainsi le médecin respectera l'article 36 du Code de Déontologie Médicale selon lequel "le médecin doit toujours élaborer son diagnostic avec le plus grand soin, en y consacrant le temps nécessaire, en s'aidant dans toute la mesure du possible des méthodes scientifiques les plus appropriées, et s'il y a lieu en s'entourant de concours les plus éclairés".

La télé-médecine est un prolongement inéluctable de l'utilisation de l'image qui permet une interactivité, soit avec d'autres médecins (télédiagnostic qui consiste en une aide à la décision médicale à distance), soit avec le patient (télé-assistance du malade à distance permettant la suspicion de diagnostic et l'orientation de celui-ci vers des soins éventuels).

D'autres procédés sont en cours d'évaluation : NUMERIS (réseau numérique à intégration de service) qui a déjà permis à certaines structures de se créer, comme le réseau inter-hospitalier de transmission d'images radiologiques en POITOU-CHARENTE ou le réseau de l'Association pour le développement de l'informatique en cytologie et anatomopathologie (ADICAP).

2) Cependant l'obligation de moyens ne s'arrête pas à la mise à la disposition des patients des nouveaux procédés d'imagerie ou de transmission de celle-ci ; elle oblige le praticien à s'assurer de la qualité des procédés d'élaboration d'images et de leur fiabilité, ainsi que des techniques de vidéo-transmission. Il n'est bien sûr pas formé pour cela, et doit donc utiliser des procédés bien évalués et reconnus techniquement fiables (2,3).

Reste le problème de confidentialité lié à ce mode de circulation d'informations médicales. Lors de l'installation du premier réseau, la CNIL avait donné un avis favorable pour une telle transmission ( délibération de la CNIL n° 91.093 du 8 octobre 1991).

3) Les images dans le dossier médical

Les éléments et documents concernant nominativement un patient, doivent obligatoirement être inclus dans le dossier médical (décret du 30 mars 1992, n° 92.329 relatif au dossier médical et à l'information des personnes accueillies dans les établissements de santé publics ou privés et modifiant le Code de Santé public).

Il faut rappeler les quelques éléments de base concernant la propriété des éléments du dossier médical :

- En service public, il n'est la propriété de personne. Le médecin en est dépositaire pendant le traitement, la surveillance ou les travaux scientifiques le concernant. L'établissement en est dépositaire (archives centrales) et se doit d'assurer la conservation dans le respect du secret professionnel. Le transfert entre services sous la responsabilité des chefs de service, est possible et l'établissement peut être pénalisé en cas de perte préjudiciable au patient.

- En service privé, il faut différencier tous les documents d'observations des personnels qui sont dénommées "données subjectives" et qui appartiennent à l'établissement ; des "données objectives" qui appartiennent au patient (radiographies, échographies et leur compte rendu).

Mais, la propriété des photographies opératoires ou enregistrements vidéo n'est pas prévue par le décret du 30 mars 1992 (art. 1er. Art. R 710-2-1 du CSP).

4) La communication des images médicales au patient ou à ses ayants droit.

D'après la charte établie en 1975 et reprise par la Loi du 17 juillet 1978, les établissements sont tenus de communiquer aux personnes recevant ou ayant reçu des soins, sur leur demande et par l'intermédiaire du médecin qu'elles désignent, les informations contenues dans leur dossier médical. Ce texte ne concernait que le droit d'accès dans les hôpitaux et ce n'est que depuis le décret du 30 mars 1992 (n° 92.329 paru au Journal Officiel du 1er avril 1992), faisant suite à la Loi hospitalière du 31 juillet 1991, que ce droit d'accès est élargi à tous les établissements de santé indépendamment de leur statut et de leur vocation. Ce décret a légalisé les positions jurisprudentielles multiples, parmi lesquelles on citera principalement un arrêt du Conseil d'Etat du 22 janvier 1982 (Assemblée du Conseil d'Etat, 22 janvier 1982, Assistance Publique de PARIS, RDSS 1982 p 586), qui avait posé les bases de la communication du dossier médical : la médiation d'un médecin désigné par le patient et qui n'est pas obligatoirement son médecin traitant (Art. R. 710-2-2 du CSP) reste indispensable pour la procédure de communication ; il est prévu que la communication pouvait intervenir à la demande des ayants droit du patient, c'est-à-dire conjoint, ascendant ou descendant, en cas de décès ; mettant à l'écart l'article 378 du Code Pénal relatif au secret que les médecins sont tenus d'observer, qui "ne constitue pas" un obstacle à la communication d'un dossier hospitalier et donc de clichés médicaux. Le dossier médical devient ainsi un véritable instrument au service non seulement du patient, mais de ses ayants droit.

Quant au décret sur la mise en place des conciliateurs médicaux (décret n° 81.502 du 15 mai 1981) qui avait pour mission de favoriser l'information des patients et de faciliter le règlement amiable des différents relatifs à la responsabilité professionnelle des médecins ; il a été abrogé par le Conseil d'Etat (31 mai 1989, D.89 IR. p 210) pour excès de pouvoir "dès lors que les règles de saisie et de communication des documents posées par l'article 3 et 4 de ce texte, ne sont assorties d'aucune garantie particulière, et permettent au conciliateurs médicaux saisis par une personne autre que le malade ou ses ayants droit , de se faire communiquer un dossier médical sans l'accord de ces derniers, et sont ainsi contraires au principe qui régissent le secret médical et le respect de la vie privée, ne peuvent de ce fait être éditées par la loi".

5) Les limites au droit de communication des images médicales

Dans ce domaine, les comportements des médecins sont excessifs souvent vers les deux extrêmes…, et il n'y a pas de législations spécifiques.

* Pour un confrère qui établirait le relais entre le patient demandant à voir les éléments de son dossier et le praticien qui les détenait, il convient de se reporter aux dispositions du Code de Déontologie, qui laissent le médecin libre de ne pas divulguer un pronostic lorsqu'il estime en conscience que cette divulgation pourrait être contraire à l'intérêt du malade (article 42), et celles du secret médical qui opposent ce secret médical au tiers quel qu'il soit, sauf s'il s'agit d'un expert (article 84).

Cependant, l'absence de définition du contenu du secret médical permet de se demander où est la limite à la communication des clichés médicaux.

Le praticien se retrouve cependant confronté à deux droits qui ont tendance à s'opposer : celui théorique du malade et de ses ayants droit à l'information, et le sien instauré par le Code de Déontologie.

* Concernant la délivrance par le médecin lui-même des photographies ou bandes vidéo qu'il a élaborées en cours d'exploration complémentaire, il est des attitudes extrêmement variables qui dépendent comme nous l'avons vu précédemment de motivations diverses : pression du patient du fait de la médiatisation ; volonté de "transparence " du médecin, dont les limites sont extrêmement floues avec la volonté, peut être inconsciente, d'une médiatisation voire d'une publicité…! (6)

Aucune règle ni déontologique, ni législative, ne régit pour l'instant et probablement encore pour longtemps ce domaine qui doit faire réfléchir les spécialistes. Sous peine d'une absence d'auto-discipline, certains praticiens pourraient participer à l'élaboration de leur futur dossier d'inculpation personnelle ou d'indemnisation d'un dommage en tombant dans le piège du droit à l'image médicale (5).

6) Qu'est ce qui fait montrer et remettre des images et des vidéos aux patientes ?

L'image a envahi le bloc opératoire, l'écran de télévision ayant contribué à introduire dans les blocs de coelioscopie "la note conviviale de cette chirurgie" (extrait d'une publication médicale). Non seulement l'opérateur, mais également son assistant, l'anesthésiste et toutes les personnes présentes dans le bloc, participent en direct et de façon plus active aux interventions ; notion qui peut être discutée et complétée éventuellement "avec tout le caractère péjoratif qui peut éventuellement en découler".

Aboutissement naturel de la vidéo-vision et de la vidéo-conservation, la vidéo-diffusion participe à l'enseignement souvent par des montages vidéo parfaits (effectués à partir de multiples fractions d'interventions elles-mêmes plus ou moins parfaites)… et l'élève n'égalera le degré de compétence du maître que lorsqu'il fera les mêmes interventions… ou les mêmes "images irréprochables" !

Ces propos ne sont pas ironiques, mais peuvent refléter l'incidence qu'a l'image et son enregistrement sur le comportement du coelio-chirurgien. Celle-ci a été évaluée par J. BOUQUET DE JOLINIERE (1) en 1993 et il constate que 90 % des coelio-chirurgiens pensent que l'image fait partie intégrante du dossier, 43 % craignent cependant qu'elle puisse devenir une arme juridique (mais encore faut-il définir si c'est pour… ou contre eux ?) ; et 85 % ne donnent pas l'enregistrement aux patientes… ce qui veut quand même dire que 15 % le donnent sans arrière pensée.

Cette image, ingérable, éblouissante démonstration incontournable des capacités de l'opérateur, explique la forte pression médiatique des nouvelles techniques d'endo-vidéo chirurgies. Elle doit nous amener d'ailleurs à opposer au droit à l'image, le droit sur l'image que nous aborderons plus loin.

II. - LA NOTION DE RESPONSABILITE CONTRACTUELLE EST-ELLE MODIFIEE PAR LE PARTAGE DE L'IMAGE POUR L'ELABORATION DU DIAGNOSTIC ET/OU LA THERAPEUTIQUE

Par définition, le contrat médical est toujours individuel entre un médecin et un patient, et dans les jurisprudences connues, il domine par rapport à la notion nouvelle du partage du savoir dans le cadre de décisions multi-disciplinaires. La responsabilité du diagnostic et du traitement reste donc à la charge du médecin avec qui le contrat a été fait dans le secteur privé ; mais tout progrès médical entraînant une évolution de la notion de responsabilité médicale, il semble important de différencier plusieurs situations.

1) La collaboration entre praticiens où les décisions multi-disciplinaires concernant en particulier l'élaboration d'un diagnostic ou de thérapeutique concernant un patient, a fait l'objet de nombreuses jurisprudences surtout dans le cadre du "colloque multi-disciplinaire" en particulier lors des traitements lourds anticancéreux. Cette décision à plusieurs acteurs ne doit pas diluer les responsabilités et même si chacun doit se sentir pleinement responsable de la totalité du résultat, et rester entièrement critique face aux données qui lui sont apportées ; le principal responsable reste le médecin initialement consulté avec qui le patient a établi un contrat implicite.

Le problème de l'utilisation de l'imagerie et de la consultation à distance, même si elle rentre dans le même cadre, diffère par le fait que la prestation réalisée par le médecin consultant pourrait être considérée comme un examen complémentaire, et à ce titre engager la responsabilité de celui-ci ; mais ceci à la seule condition qu'il justifie une inscription à la nomenclature des actes médicaux et soit rémunéré. Si c'était le cas, le malade devrait être averti et avoir donné son accord pour qu'un contrat tacite soit établi entre lui et le médecin consultant. De plus le libre choix du patient devrait être respecté.

Comme tout cela parait difficile à mettre en oeuvre, actuellement lorsqu'il ait fait appel à un praticien, par images interposées. Ce dernier spécialiste ne fait que donner un avis et n'engage absolument pas sa responsabilité. Si une erreur d'orientation au diagnostic devait survenir, ce serait le médecin et / ou l'équipe médicale à qui le patient s'était confié, qui devra répondre des conséquences dans le cadre de la responsabilité contractuelle au civil ou pour faute médicale de nature à engager la responsabilité de l'hôpital sur le plan administratif.

En 1991 dans son avis favorable sur un dossier présenté par l'assistance publique de PARIS, la CNIL avait aussi indiqué que les médecins correspondants participant au réseaux qui reçoivent l'avis consultatif, ne peuvent en aucun cas "être dégagés dans leur responsabilité en matière de diagnostic, traitement et décision de transférer ou non la malade… " (Délibération de la CNIL n° 91.093 du 8 octobre 1991).

Il n'y a donc pas de partage de responsabilité médicale ; et on peut penser que l'article 59 du Code de Déontologie médical selon lequel "lorsque plusieurs médecins collaborent pour l'examen ou le traitement d'un malade, chacun des praticiens assument sa responsabilité personnelle" correspond bien à la pratique d'une médecine clinique, mais est incompatible et nécessite des précisions dans le cadre de la télé-médecine…

2) La responsabilité de l'interprétation des images

Si l'interprétation de l'image "nue" ou accompagnée des éléments que le médecin prescripteur a pu transmettre (et qui peuvent cependant être complétés par l'interrogatoire que peut se permettre tout médecin même prestataire de service) est le fait du médecin imagier, la validation du résultat et son intégration dans le contexte et parmi les éléments diagnostiques, reste sous la pleine responsabilité du médecin prescripteur, organisateur des soins. De nombreuses jurisprudences sont claires sur ce point, et on peut citer pour exemple…une décision du TGI de VANNES du 18 décembre 1984 concernant l'interprétation d'un résultat échographique évoquant par erreur un "macrosome à terme" et aboutissant à une césarienne prématurée… C'est l'opérateur à qui la patiente s'était confiée, qui fut considéré comme seul responsable de l'intégration du résultat dans le contexte et des conséquences néfastes sur le nouveau-né de cette césarienne trop précoce…

3) La contre-preuve dans la course à l'aléa thérapeutique ou … tendance à l'obligation de résultats

Dans le cadre de l'évolution actuelle vers la reconnaissance de l'aléa thérapeutique, la pratique de vidéos opératoires intégrales peut correspondre à l'élaboration d'un enregistrement pour contrôle de qualité de la procédure type "boîte noire". Cet enregistrement prendra toute son importance dans la recherche de fautes… faisant évoluer progressivement la responsabilité dans le cadre "d'interventions réputées comme relativement banales" d'une obligation de moyens vers une obligation de résultats…! (Première Chambre Civile de la Cour de Cassation, arrêt du 28/6/1989, D.90, 413).

4) La responsabilité des aléas technologiques

Enfin, comme nous l'avons déjà évoqué dans le paragraphe précédent, le médecin utilisateur de multiples moyens techniques liés à l'image, reste l'organisateur des soins et seul responsable des moyens utilisés, même si un partage ultérieur est possible avec les sous-traitants que sont les techniciens ou les délégués. Ainsi en serait-il en cas de défectuosité du matériel ou de la transmission aboutissant à une erreur d'interprétation.

III. - LE DROIT SUR L'IMAGE MEDICALE (4)

Le fait que "tout individu a un droit sur son image" impose d'obtenir un consentement avant toute réalisation de documents photographiques ou vidéo.

On différencie classiquement les images nominatives avec indication visuelle ou écrite permettant de reconnaître le patient, des images non nominatives qui souvent ont un rôle pédagogique pour le praticien, et deviennent des images anonymes pour le public et a fortiori pour le patient.

1) L'image médicale nominative

Toute personne a un droit exclusif sur une telle image, sa production et sa reproduction ; auquel s'ajoute le droit au respect de la vie privée et de l'intimité de la vie privée.

Bien qu'il n'y ait pas de jurisprudence concernant l'image nominative en médecine, on retrouve cependant une jurisprudence [TGI de PARIS du 20 juin 1973, D.74., 766 (Jacqueline HUET)] qui affirme qu'une intervention chirurgicale "touche à l'intimité corporelle de l'individu et appartient donc à la sphère la plus étroite de la vie privée". Cette jurisprudence affirme donc un droit à l'intimité en matière de santé, mais aucune jurisprudence n'a posé le problème plus spécifique de droit à l'intimité de l'image médicale. En l'absence de textes, qu'en est-il devant la multiplication des photos et vidéos per-opératoires et endo-corporelles ?

Il faut donc se reporter aux textes existants et en particulier au Droit civil de l'image.

C'est le propre de l'ère de l'image de nécessiter un consentement très clair, car avant, le peintre ou le dessinateur ne pouvaient que s'entendre implicitement avec son modèle… alors qu'actuellement la photographie ou la vidéo peuvent être prises à l'insu du sujet.

a - La fixation de l'image

D'après une jurisprudence de la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation [21 octobre 1980, D.80., I, 72 (Jean GABIN)] "la fixation de l'image d'une personne vivante ou morte est prohibée sans autorisation préalable des personnes ayant pouvoir de l'accorder…"

Cette attitude est valable pour toutes photos prises dans un lieu privé excluant cependant les clichés pris dans des lieux publics tout en différenciant ceux pris dans la rue, qui n'amènent aucune protection particulière, puisqu'ils sont considérés comme une "servitude normale de la vie en société", à l'opposé d'autres lieux publics.

b - La reproduction de l'image

Elle devient fautive si elle est faite dans une présentation qui excelle les limites de l'autorisation. Ainsi "l'autorisation de laisser prendre en photographie n'implique pas celle de reproduire les clichés,…" (TGI de PARIS le 26 février 1976).

c - La diffusion de l'image (prêt, vision par d'autres personnes)

Toute personne a dans le cadre du droit exclusif qu'elle a sur son image, et sur l'utilisation qui en est faite, le droit de "s'opposer à cette diffusion sans son autorisation expresse et spéciale" (JCP. 70.2 - 16328).

d - La publication de l'image

L'imagerie médicale n'est théoriquement pas concernée par le droit qui découle de la volonté de tirer un parti commercial "du physique" d'un individu, mais qu'en est-il de la publication de nombreux exemplaires qui subissent dans un but d'enseignement, une diffusion commerciale… ?

Pour qu'elle ne rentre pas dans ce cadre, rien ne doit permettre de reconnaître ou de retrouver de traces sur les documents ou sur le texte accompagnant ceux-ci, du patient dont ils proviennent.

En cas de manquement à ces précautions, il faut rappeler que dans la jurisprudence "l'atteinte au droit sur l'image est en même temps une atteinte au droit à la vie privée". [ TGI de PARIS, 5 juin 1979, JCP. 80. II 19343 (Romy SCHNEIDER)].

e - Les problèmes propres à l'endo-vidéo ou photo-chirurgie

Elle nécessite probablement une extension dont on retrouve les racines dans quelques décisions jurisprudentielles existant déjà dans le cadre du droit civil de l'image. C'est ainsi qu'une extension de la notion actuelle d'images "extérieures" (visage, physique…) vers la notion d'images "intérieures" semble être possible.

De toute façon, avant qu'un praticien ne réalise des clichés, il lui faut obtenir le consentement de la personne quel que soit l'objet (thérapeutique ou scientifique) du ou des documents photographiques ou vidéo.

Si le praticien envisage l'utilisation des clichés nominatifs à des fins non exclusivement thérapeutiques, il devrait prévenir le patient de l'emploi qu'il envisage d'en faire et obtenir son autorisation pour toute publication ou reproduction des documents. Cette affirmation rentre dans le cadre, exigé en France, de la nécessité d'une information préalable dans tout ensemble d'opérations relatives à la collecte, l'enregistrement, l'élaboration, la modification, la conservation et la destruction d'informations nominatives, qui a été rappelée dans la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. Cette loi précise également que "toute personne… effectuant un traitement d'informations nominatives, s'engage de ce fait, vis-à-vis des personnes concernées, à prendre toutes précautions utiles, afin de préserver la sécurité des informations et notamment d'empêcher qu'elles ne soient déformées,…ou communiquées à des tiers non autorisés" (article 29, Loi n° 7817 du 6 janvier 1978). La rédaction même de ce texte apparait déjà comme la conséquence de l'existence de limites du droit à l'intimité de l'image médicale.

f - Les limites du droit à l'intimité de l'image médicale

Ce droit connait des limites importantes du fait des multiples indiscrétions sociales et de l'absence de base juridique en matière de secret médical partagé.

* Les indiscrétions sociales résident dans la conservation en particulier des enregistrements vidéo qui sont régis par les mêmes lois que celles des dossiers. Il touche aussi la diffusion aux enseignés ou à des collègues de cassettes vidéo où des signes de reconnaissance nominatifs sont possibles.

Il porte enfin sur un point qui n'est pas encore bien développé, et qui concerne l'utilisation de l'informatique et des systèmes de télé-communication pour la transmission d'images.

* Le secret médical partagé par l'intermédiaire des systèmes de télé-communication (2,3)

Cela concerne un domaine en voie de développement, avec utilisation de l'informatique et des systèmes de télé-communication pour la transmission d'images, ainsi que le recueil de données télévisuelles.

Ainsi la CNIL demande le cryptage des données afin que soit mieux assurée la confidentialité de ces données, surtout lorsque les informations doivent transiter par la poste…, mais aussi par tout moyen de communication, surtout si elles sont éventuellement susceptibles de s'égarer au cours de leur transfert.

2) L'image médicale non nominative

Les médecins assument, tout en ayant plus ou moins conscience, une mission qui n'est pas seulement de santé publique, mais aussi pédagogique de diffusion du savoir directement liée à toutes les utilisations nouvelles de l'imagerie médicale… mais ceci à la condition que l'anonymat des patients soit respecté. Cette mission pédagogique s'étend non seulement à la profession, mais aussi à l'information au grand public.

Au service de l'enseignement ou de la recherche, "une image vaut mieux qu'un long discours" et peut jouer un rôle privilégié par rapport au langage verbal ou écrit ; et c'est toute la qualité de l'utilisation de l'image dans le cadre de l'enseignement.

Cependant la pédagogie étendue aux patients ou au public, apparaît aussi comme un excellent document de savoir. Il peut éclairer le consentement des patients avant tout opération ou permettre une information post-opératoire de qualité, mais ces documents peuvent devenir rapidement des "images malfaisantes". Il est probablement plus adéquat d'utiliser des images de synthèse moins dangereuses que la vidéo.

De toute façon, l'ensemble de ces utilisations dans un but pédagogique plus ou moins élargi, si elle utilise des enregistrements réels, se doit de respecter le parfait anonymat ; bien que cela soit plus du domaine de l'éthique que du médico-légal, il faut éviter à tout prix "l'imagerie spectacle".

IV. - EN PRATIQUE

Si l'utilisation de photos ou de vidéos lors de la réalisation d'échographies est de pratique courante, et effectuée obligatoirement en accord avec le patient qui y assiste, la réalisation d'enregistrements vidéo per-opératoires ne l'est plus, sauf dans de rares cas où la patient est informé dès son entrée dans le service de cette possibilité (cf plaquette d'accueil au CHRU de LIMOGES).

Si l'on veut se résumer :

- soit l'image fait l'objet d'un "contrat commercial" entre le patient et le médecin, et est l'objet d'une rémunération et il est alors la propriété du patient. Dans ce cas là l'enregistrement sera nominatif (date et nom) et pourra être utilisé par lui à sa guise quel que soit le contexte. Si le médecin voulait en utiliser un exemplaire, il se doit d'en demander l'autorisation aux patients en précisant bien l'utilisation qu'il veut en faire.

Il en serait de même, dans le cas où l'enregistrement n'est pas effectué moyennant une rémunération, mais offert gracieusement.

- soit des photos ou des portions d'enregistrements per-opératoires sont effectués sans que le patient n'ait été préalablement averti et à notre sens deux situations différentes existent :

* Des clichés sont faits à but diagnostique ou de surveillance et peuvent être alors intégrés comme des éléments nominatifs du dossier et doivent y être répertoriés (photos, enregistrements) et notifiés sur le compte rendu opératoire. Ils sont licites que s'ils ont un réel intérêt pour le diagnostic ou la surveillance du patient. Pour être un élément du dossier, les références exactes du patient doivent être intégrées dans le document au moment de sa prise, au même titre que pour tout résultat d'examen complémentaire, clichés de radio., etc… Mais quelle valeur juridique donner à ces images médicales en tant que pièces du dossier… ? Une loi s'impose donc ou tout du moins une modification au décret n° 92.329 du 30 mars 1992.

* Des photos ponctuelles ou enregistrements très brefs effectués pendant l'intervention, dans l'anonymat le plus complet et sans qu'aucun repère chronologique ou numérique ne puisse permettre de repérer le patient qui a été l'objet de ses documents. Ils sont alors à seul but d'iconographie d'enseignement, et doivent être dissociés du dossier dès qu'ils ont été effectués. Aucune trace de leur existence ne doit alors apparaître dans celui-ci. C'est en quelque sorte l'équivalent d'une pièce opératoire ou d'une photo anatomique que l'on aurait effectuée de façon ponctuelle.

Bien que cette différenciation puisse amener des discussions juridiques (utilité de ces documents dans le diagnostic de complications post-opératoires), elle nous semble importante dans l'attente de textes plus précis, afin que le praticien puisse situer la place que prennent les images au sein du dossier du patient.

CONCLUSION

Gageons comme on peut le ressentir par certaines questions qui nous sont posées très fréquemment, que les enregistrements vidéo tellement diffusés en coelio-chirurgie, seront prochainement des pièces maîtresses de l'argumentation de certains dossiers médico-légaux, voire au centre même de la discussion procédurale.

Il est urgent que le législateur redéfinisse par une modification du décret de 1992 la place des images et des vidéos dans le dossier médical, afin de bien évaluer l'incidence que peut avoir la délivrance de cette imagerie fixée ou dynamique aux patients eux-mêmes, moyennant leur prise en charge financière.

BIBLIOGRAPHIE

1. BOUQUET de JOLINIERE J. Problèmes éthiques dégagés face à la technique, au comportement chirurgical et à l'image. Endomag, 1993, 7, 10-13.

2. DUBOIS O. Télématique, secret et responsabilité médicale. Bull. Ordre. Médecins, 1992, 12, 285-288.

3. DUSSERRE L. Aspects juridiques et déontologiques du télédiagnostic en médecine (responsabilités médicales induites). Bull. Ordre. Médecins, 1993, 6, 18-22.

4. PICHON M. Le droit de l'imagerie médicale Mémoire de D.E.S.S. de Droit Médical, TOURS-POITIERS, 1993.

5. SOUTOUL J.H. L'ultrason au palais Lettre Gynecol., 1992, 174, 3-4.

6. SOUTOUL J.H. Les pièges de la vidéo de complaisance. Presse Méd., 1992, 21, 1140-1141.

7. SOUTOUL J.H. Anthropologie , pédagogie, éthique et droit de l'image en médecine.

Gyn. Obst. Pratique ( à paraître)


F. PIERRE * , M. PICHON ** , J.H. SOUTOUL ***

* Gynécologue-Obstétricien - Expert prés la Cour d'Appel d'ORLEANS - Clinique Gynécologique et Obstétricale "A" du BEFFROI - CHU de TOURS, 23 Avenue de Roubaix - 37100 TOURS.

** Maître en Droit privé - D.E.S.S. de Droit Médical TOURS-POITIERS.

*** Gynécologue-Obstétricien - Expert National Judiciaire - Docteur en Droit.

Clinique Gynécologique et Obstétricale "A" du BEFFROI - CHU de TOURS, 23 Avenue de Roubaix - 37100 TOURS.

IXèmes JTA Fort de France Janvier 1994